典當糾紛的法律適用及裁判規則研究

典當糾紛的法律適用及裁判規則研究

作者/ 陳廣輝 林文彪 張琳琳，北京金融法院

來源/人民司法雜誌社

本文刊登於《人民司法》2023第25期

內容提要

關於典當合同的成立，應從典當合同的要素入手，探究當事人的真實意思表示，以是否具備“借貸+當物擔保+絕當規則”的構成要件，與民間借貸、金融借款合同等相區別。關於典當合同的效力認定，除具備前述構成要件外，還不能違反法律的強製性否定性效力規範，司法實務中需要根據具體情形判斷。息費方麵，典當公司適用24%的上限，對於當票必須記載的內容，應當以當票為準；對於非必須記載的內容，應以合同為準，充分考量雙方當事人利益，宜以允許扣除第1期綜合管理費為原則。絕當後典當息費收取問題，在現行《典當管理辦法》下，3萬元以上的當物絕當後可以收取綜合管理費、利息，但總計不能超過24%。在《典當管理辦法》未廢止且民法典未明確規定營業質的前提下，暫不宜認定回贖是當戶的義務，宜認定是當戶的權利。

目次

一、典當糾紛審判實踐中存在的爭議
（一）典當合同效力的認定方麵

（二）贖當、續當之屬性方麵
（三）息費違約金認定方麵

（四）民刑交叉問題的處理

二、典當糾紛產生法律適用分歧的原因分析
（一）功能定位不清導致行業發展遲緩
（二）機構職能缺位導致監管滯後
（三）立法遲滯導致規則缺位
三、個案公正：現行法律規範下統一典當糾紛法律適用的建議
（一）典當合同的成立與效力方麵
（二）當金及息費方麵
（三）絕當方麵

近年來，隨著經濟形勢的發展，典當糾紛在金融類民事案件中的占比出現一定的增長，法院對於典當案件審理尺度出現較大差異，如何統一典當糾紛的法律適用成為重要課題。北京金融法院成立後，集中管轄北京市的典當糾紛案件，筆者集中檢索了2018年1月1日至2022年12月31日期間相關典當糾紛165篇生效判決書，嚐試對典當糾紛的法律適用及裁判規則進行類型化分析。

一、典當糾紛審判實踐中存在的爭議

（一）典當合同效力的認定方麵

1違反《典當管理辦法》的典當合同效力認定

無效說認為《典當管理辦法》第三條第一款係效力性規定，可以結合款項來源、合同履行等方麵認定典當合同違反強製性規定而無效，如烏魯木齊市融通典當有限責任公司與上訴人昌吉市精美紙業有限公司民間借貸糾紛一案。有效說則認為，法律規定的“因違反法律、行政法規的強製性規定導致合同無效”中的法律、行政法規應當是指全國人民代表大會及其常務委員會頒布的法律、國務院頒布的行政法規，《典當管理辦法》係商務部、公安部共同頒布，其效力等級屬於部門規章。另外，最高人民法院民二庭2012年12月11日作出〔2012〕民二他字第18號複函，認為《典當管理辦法》係行政規章，根據最高人民法院《關於適用合同法若幹問題的解釋（一）》第4條規定，不能作為認定合同效力的依據。

2質押、抵押手續對典當合同效力之影響

一種觀點認為，典當關係中需要辦理質押登記或抵押登記的，必須辦理登記，否則典當合同不成立。如在侯某、日照市源億建材有限公司、丁某、吳某、司某、日照市海瀚廣告工程有限公司、吳某與五蓮彙豐典當有限責任公司典當糾紛申請再審案中，最高人民法院再審裁定認為，“雙方當事人並未就具體的當物進行明確，亦未列明當物狀況並對當物估價，更未辦理當物的抵質押手續，故該合同雖以典當（借款）合同為名，但並不具備典當借款合同的基本特征。二審判決根據合同的內容及履行情況，認定案涉合同名為典當、實為企業間借貸並無不當”。

一種觀點認為，隻要雙方達成質押或抵押合意，簽訂合同，開立當票，典當合同關係即成立並生效，不因未辦理質押或抵押登記而受影響。由於質押和抵押權並未成立，故典當行的訴請也多限於歸還當金及拖欠的利息、綜合管理費等，而未對抵押物、質押物提出訴請，法院也僅就典當行的訴請作出判決。

也有觀點認為，應當將約定了當物交付或抵（質）押條款的典當合同作為附生效條件的合同，隻有在約定的當物辦理了抵押（質押）登記或交付的條件達成後，典當合同才生效。在未進行抵押登記或動產交付的情況下，雙方簽訂的典當合同成立但未生效，應當認定為雙方實際上形成的是借貸關係。

（二）贖當、續當之屬性方麵

1.對贖當究竟是當戶的權利還是義務存在不同觀點：依《典當管理辦法》第四十三條，若絕當適用流質，則贖當、續當就不是義務而是權利；若絕當不適用流質，隻是優先受償、多退少補，則贖當、續當仍為義務。

2.對絕當後當戶是否承擔違約責任亦存在爭議。這涉及贖當和續當是權利還是義務的問題：如果贖當是當戶的權利，那麼當戶在絕當之後不贖當就是對權利的放棄而已，並不能產生所謂的違約責任；而如果是義務的話，那麼當戶不贖當則會產生違約責任，要支付違約金等，如絕當物估價在3萬元上的，絕當後當戶因違反回贖義務應承擔違約責任。

3.對續當的時間及次數有無限製存在分歧，特別是對當事人在典當期限屆滿5日後又協議續當的行為如何認定爭議較大。有觀點認為當事人可以無限次續當有名為典當實為借貸之可能，應規定續當的次數，如5次。

4.關於續當時利息和綜合費能否轉為本金。有觀點認為絕當後當事人在合同中約定利息和綜合費轉為本金是當事人意思自治的體現，法院並無幹預之餘地。也有觀點認為絕當後如果允許合同約定利息和綜合費轉為本金，則有高利放貸之嫌疑。

（三）息費違約金認定方麵

1期外息費認定不統一

由於典當費率較高，且不少當物的當價遠低於其實際價值，實踐中在典當期限屆滿後當戶未在5日內贖當或續當的，典當行並不急於行使權利，而是待息費數額很高時再行主張權利。對此，有觀點認為，對於典當行提出的期外利息和綜合費用的訴請，因未違反法律的強製性規定，應予支持。也有觀點認為，依照《典當管理辦法》，當期或續當期限屆滿後5日內，出當人既不續當又不回贖的，構成絕當，如果允許典當行在期滿後繼續按協議約定收取息費，事實上延長了典當期限，甚至可能超出法規限定的半年當期，也將助長典當行有意消極清算以收取息費的不誠信經營行為，絕當後利息與綜合管理費應當予以停止計算。

對於期外的息費標準問題也存在爭議。有觀點認為典當的利息和綜合費合計計算時利率較高，對於當期屆滿後當戶實際支付的利息及綜合費合計金額超過按LPR計算的部分，法院不應予以支持。也有觀點認為，根據最高人民法院相關司法解釋的規定，典當行被歸入了金融機構，對於當期屆滿後當戶實際支付的利息及綜合費合計金額超過24%的部分，法院不應予以支持。

2綜合費預扣認定不統一

關於典當綜合服務費能否預先扣除的問題，司法實踐中，各地法院判決不一。有的法院認為綜合費用與利息性質相似，不應在交付當金時預先扣除，當金金額的計算，應扣除典當行預收的綜合服務費，以實際支付金額為準。如浙江聚寶行典當有限責任公司與孔某、林某等典當糾紛案，該案按民間借貸的思路，不允許扣除綜合管理費，而且參照民間借貸的利率保護標準對本案的綜合費、違約金進行調整。有的法院則認為，雖然《典當管理辦法》及與典當相關的司法解釋對典當綜合服務費能否預先扣除沒有明確規定，但結合《最高人民法院公報》案例及相關判例，典當綜合服務費預先扣除並不被禁止。法律並未明確規定不得在交付當金時預先扣除綜合費用，隻要典當行與當戶在典當合同中對綜合費用約定明確，根據“法不禁止即自由”原則，典當行可以在當金中預先扣除綜合費用。

3違約金認定不統一

部分典當行在典當合同中除約定綜合管理費、利息外，還約定了逾期費、違約金。對此，有觀點認為，典當利率和綜合管理費率是嚴格受到限製的，如果允許設定違約金條款，勢必會違背《典當管理辦法》設定法定月利率和月綜合管理費率上限的立法初衷，因此不允許設定違約金。也有觀點認為，如果當戶不按約定支付息費，對典當行而言是存在實際損失的，如不允許設定違約金，明顯對典當行不公平。進一步分析，在違約金、逾期費的標準上亦存在爭議，有人認為應以實際損失為基礎，兼顧合同履行情況、當事人的過錯程度及逾期利益等綜合因素，對逾期費作適當調整；有人認為逾期費和違約金都以當戶未按期返還當金本息為前提，不應重複收取，總額亦不應超過銀行同期貸款利率的4倍；還有人認為逾期費和違約金在性質上是一樣的，應該予以統一計算，當事人約定的違約金超過造成損失的30%，可認定為過高。

4絕當後息費處理不統一

對於絕當以後的息費問題，多數法院事實上都支持典當行在絕當後繼續收取利息，“綜合費用是典當行為當戶提供服務以及對典當借款行為進行管理的對價，應當收取至實際還款之日”；有的法院也支持絕當後的綜合費和違約金，並直接要求當戶償還當金本息和相關費用，隻不過同時確認典當行對當物的優先受償權；也有少數法院認為，當金的利息及綜合費應計算至絕當之日，其後所產生的費用係典當行未及時處理絕當產生，不應由當戶承擔；有法院認為對於絕當後造成的損失雙方應分擔，如在銀川寶源典當有限公司訴寧夏泰發鋁材裝飾有限公司典當糾紛案中，法院認為絕當按約應當公開拍賣典當物，優先清償當金，如典當行未按約處理，由此造成損失擴大，應當承擔60%的責任。

絕當後，針對典當行的受償順序，目前典當借款糾紛主要適用《典當管理辦法》的規定，立法回應不足，司法實踐中做法不一，甚至出現了同案不同判的現象。實務中主要形成了3種意見，第一種意見主張采取與一般抵押借款糾紛相同的方式，判決債務人歸還借款，確認典當行對當物的優先受償權，未明確受償的先後順序。第二種觀點主張將債務人的還款給付義務放在第一位，逾期未履行後抵押權人才可行使優先受償權。第三種觀點認為典當借款法律關係雖然有一般借款法律關係的共性，但更有一定的獨立性，應遵守《典當管理辦法》相關規定，對絕當的當物進行處置既是典當行的權利，更是其義務。債務清償期屆滿時應先確認典當行對當物折價、拍賣、變賣所得價款的優先受償權，之後仍然不能清償債務的，典當行方可向當戶、擔保人等行使追索權，擔保人、保證人對典當行處置當物之後未受清償的部分承擔相應責任。

（四）民刑交叉問題的處理

在典當行業，民刑交叉案件較為常見，涉及收贓物、非法吸收公眾存款、非法經營、套路貸等問題，如何處理刑事案件定罪量刑與典當合同的效力成為亟待解決的難題。具體來說，有觀點認為，若抵押物涉及刑事犯罪，則典當全案不予處理，這其中包括法院判決典當合同成立借款人還款，但對抵押的房產以涉及刑事犯罪為由不予認可優先受償，如邱某等與華信（北京）非融資性擔保有限公司典當糾紛二審案。也有觀點認為詐騙等刑事案件與典當糾紛無關聯，法院應繼續審理，如劉某與北京金祿典當有限責任公司典當糾紛二審案。也有觀點認為“案涉典當借款存在轉單平賬、以貸還貸、不當收費等情形，被告債務數額被惡意壘高，原告涉嫌套路貸經濟犯罪，本案裁定駁回原告起訴，移送公安機關處理”。

二、典當糾紛產生法律適用分歧的原因分析

司法實踐中，典當糾紛在法律適用方麵存在上述分歧，主要緣於以下幾方麵原因：

（一）功能定位不清導致行業發展遲緩

在近現代史上，傳統當鋪是信用缺乏的傳統社會中借貸的主要渠道，同時傳統的當鋪往往成為統治階級對下層人民進行剝削的工具。但是隨著現代銀行的發展，銀行龐大的網點深入街巷村陌，人們對於資金需要很大程度上可以通過銀行來滿足，傳統的當鋪逐漸式微，典當行在現代信用社會中如何尋找自身的定位成為新課題：服務於大型企業融資，但卻又受限於典當資本金單一來源，無法擴大資金杠杆，不能滿足大型企業的天量融資需求；服務於中小企業，則缺乏現代銀行的靈活性，對於當物限製較多，典當業務與銀行業務之間缺乏差異性與互補性，銀行業務對於典當業務的競爭力呈現不對稱性；典當行業對於個體來說，救急扶危的作用並不能很好發揮，典當行業為了開拓創新業務有時會涉及收贓、以房養老詐騙。從各地金融監管局的指引來看，典當行被定位於服務於小微企業、個體工商戶和居民個人，而上述定位能否得到市場的認可，還有待實踐的檢驗。

典當的金融屬性與商業屬性之爭一直存在，對於典當的法律性質，存在債權說、擔保物權說、特殊質權說、複合擔保物權說、獨立物權說。有觀點認為金融機構應當以具有金融機構法人許可證為條件，不具備此證在金融行業內從事金融業務的經營組織隻能被定義為金融企業；有觀點認為應以監管部門於2015年製定的《非銀行金融機構行政許可事項實施辦法》未列明典當行為金融機構而否認典當的金融屬性；也有觀點認為典當已經由商務部管理，不再由央行管理，因而否認典當的金融屬性。對於金融屬性與商業屬性的不同定位，直接影響到審判思路的選擇：如果定位為金融機構，則適用央行或最高人民法院關於金融借款的規則進行裁判，如最高人民法院《關於進一步加強金融審判工作的若幹意見》適用24%的利率；如果定位為商業屬性，則適用民間借貸的相關規定。

（二）機構職能缺位導致監管滯後

改革開放後，國家對典當業的法律定性和主管部門頻繁變化。從1987年恢複至1993年，典當業市場準入混亂，多頭審批，其設立同於一般工商企業，相繼有22個部門審批了3013家典當行，也沒有典當法規和全國統一的監管部門。1993年至2000年，典當行業由中國人民銀行主管，被定性為金融機構，並下發了《關於加強典當行業管理的通知》。2000年至2003年，典當行業由國家經貿委接管，典當行被摘掉“金”字招牌，重新定性為工商企業，並於2001年頒布《典當管理辦法》。2003年，商務部成為典當行的新管理者。2018年5月14日，商務部將製定典當行業務經營和監管規則職責劃給原中國銀行保險監督管理委員會。2020年5月9日，原中國銀行保險監督管理委員會辦公廳發布了《關於加強典當行業監督管理的通知》（銀保監辦發〔2020〕38號，以下簡稱38號文件）。同時，地方金融監管局也有對於典當行業的監管權。監管主體與監管政策的不穩定，導致監管缺乏連續性，並引發監管疏漏，產生了雙重監管問題。

（三）立法遲滯導致規則缺位

學術界及實務界對典當法律關係的性質、特征及存在必要性莫衷一是。《典當管理條例》遲遲未頒布，典當現有規範與物權、債權的法理衝突長期存在。比如，《典當管理辦法》中絕當的規則與物權法、擔保法以及民法典禁止流質契約的規定相衝突，典當法律關係的司法認定困境也始終無法從根源上予以化解。

首先，如《典當管理辦法》規定的當物“房地產”，就與傳統典當交易慣例中限於動產質押相矛盾。

其次，典當係營業質權，是一種特殊物權，但是，受限於物權法定原則，僅在部門規章《典當管理辦法》中規定典當，顯然不發生物權法律效果。在無典當立法的現實窘境下，雖然有人提出原則上應參照適用民法典物權編對典當法律關係的規定進行司法認定，輔之以典當行政法規規章等予以規範，但立法上的空白，就會導致法律適用上的不統一，不同法院對於同一類問題，往往會有多種不同的判決結果，甚至最高人民法院對於典當案件的審理思路也不斷發生變化。如在2008年《最高人民法院公報》案例陸豐市陸豐典當行與陳某甲、陳某乙、陸豐市康樂奶品有限公司清算小組、第三人張某土地抵債合同糾紛案（以下簡稱2008年公報案例）中，最高人民法院認為，“行為人以取得土地的合法手續作為抵押向典當行借款的，不違反有關法律的禁止性規定。即使該土地抵押未向有關部門辦理抵押登記，也僅僅不發生對抗第三人的法律效力，並不因此影響行為人與典當行之間典當協議的合法有效”。而在侯某、日照市源億建材有限公司、丁某、吳某甲、司某、日照市海瀚廣告工程有限公司、吳某乙與五蓮彙豐典當有限責任公司典當糾紛申請再審案中，最高人民法院再審裁定認為，“雙方當事人並未就具體的當物進行明確，亦未列明當物狀況並對當物估價，更未辦理當物的抵質押手續，故該合同雖以典當（借款）合同為名，但並不具備典當借款合同的基本特征。二審判決根據合同的內容及履行情況，認定案涉合同名為典當、實為企業間借貸並無不當”。

三、個案公正：現行法律規範下統一典當糾紛法律適用的建議

立足於當前的規範現狀，如何統一裁判思路和法律適用，是擺在法院金融審判人員麵前的重要課題。筆者結合民法典及其相關原理，提出以下審判思路：

（一）典當合同的成立與效力方麵

1典當合同的成立

關於合同成立，民法典合同編專設了“合同的訂立”一章，對於此問題進行了專門規定。“合同成立涉及意思表示的解釋，也就是涉及裁判者對案件事實進行法律上的評價，因而也與裁判者對法律的解釋密切相關。這就要求裁判者的目光必須往返於事實與規範之間”。合同存在“要素”“偶素”“常素”，確認一個合同是否為典當合同而並非其他合同，則要從典當合同的要素入手，要從意思表示入手。這其中爭議集中在典當行與當戶是否就當物辦理抵押質押等擔保手續對典當合同成立的影響。

合同性質的不同在於“常素”的不同，典當合同與民間借貸、金融借款合同的重要區別在於：借貸+當物擔保+絕當規則。根據《典當管理辦法》的規定，典當是指當戶將其動產、財產權利作為當物質押或者將其房地產作為當物抵押給典當行，交付一定比例費用，取得當金，並在約定期限內支付當金利息、償還當金、贖回當物的行為。如果典當合同隻有借貸沒有當物擔保，可能就影響後續絕當規則的適用，典當行可能無法對於絕當的當物適用流質條款，因為第三方可能會對當物主張優先權。如上文所述，2008年公報案例認為沒有辦理土地抵押手續的仍構成典當合同，但在其後最高人民法院的判例中，相反的觀點成為主流觀點，認為當物沒有辦理質押抵押等手續的並不構成典當合同關係。地方法院也有相當比例認為沒有辦理質押抵押手續的不構成典當合同關係。

對於民間借貸合同與典當合同的區別，筆者認為，最高人民法院《關於審理民間借貸案件適用法律若幹問題的規定》第1條規定，民間借貸是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。依照前述規定，兩者存在明顯區別，即法律關係主體和內容不一。典當要求一方必須是依法設立的典當行，而民間借貸的主體是自然人、法人及其他組織等非金融機構；典當須以當物為擔保，而民間借貸並不要求必須提供擔保，即使擔保也不限製擔保提供人是借款人還是第三人，保證人或擔保物均可。且最高人民法院《民事案件案由規定》將典當糾紛和民間借貸糾紛列為不同的案由。從監管的層麵看，“一行三會”聯合統計局共同印發的《金融企業劃型標準規定》【（2015）309號】將典當行企業與銀行業非存款金融機構、貸款公司、小額貸款公司並列，合稱為 “非貨幣銀行服務類金融企業”，更上層概念為“貨幣金融服務”，從此規定可見，典當的金融屬性具有突出性。

具體來說，在涉及不動產的案件中，當事人簽訂的典當合同缺乏典當要素時，如果當事人之間給付息費，但是房屋並未辦理抵押手續，則可能構成“以息代租的房屋租賃合同”；在關聯公司中，如果當事人簽訂典當合同並不具有出典的意思表示，而是用於在自我公司之間交易虛構利潤的，則有可能不構成典當合同關係。有的法院也認定不成立典當合同，而是成立民間借貸合同，如廣東省珠海市中級人民法院在珠海經濟特區步步高大酒店與珠海市德民典當行典當糾紛案中認為：轉移動產的占有權和享有對當物的回贖權是典當區別於其他擔保的主要法律特征。當事人設立不轉移當物占有的典當，係名為典當實為一般借貸合同，應按照借貸合同處理。

2典當合同的效力

不同於合同成立，合同效力是國家對於合同是否具有合法性的認定，已經成立的合同違反了法律的強製性否定性效力規範，則可能不具有合同法律強製執行力。典當合同具備典當要素，有借貸也有抵押，但是並不一定生效。

典當公司違反法律規定通過典當合同從事證券融資業務，典當合同無效。如在艾明路與上海聯合典當行有限公司典當糾紛案中，典當行作為從事典當業務的特許行業組織，不具有從事融資融券業務資質。典當行出借資金供借款人從事證券投資，並將自己的專用證券資金賬戶提供給借款人使用，超出了其特許經營範圍，違反法律的強製性規定，該典當法律關係應認定為無效。而從各地金融監管局的指引來看，也禁止典當行開展此類業務。如《廣西壯族自治區典當行監督管理指引（試行）》第十六條規定：“加強對股票等財產權利典當業務的監督管理。禁止和預防典當行違規融資參與上市股票炒作，或為客戶提供股票交易資金。禁止以證券交易賬戶資產為質押的股票典當業務。”

超越經營範圍的典當合同並不一定無效。《典當管理辦法》係商務部、公安部共同頒布，其效力等級屬於部門規章，並非認定合同無效的法律依據。最高人民法院民二庭2012年12月11日作出〔2012〕民二他字第18號複函，認為《典當管理辦法》是由商務部和公安部共同頒布的部門規章，且屬於規範典當行業的管理性規範，不能作為認定合同無效的依據。也就是說，如果簽訂了超過25%限額的合同，合同有效，但對於典當行來講，麵臨的將是不確定的行政監管風險。因此，從司法的角度看，如果典當行從事房地產典當等，典當合同並不因超經營範圍而無效，最高人民法院在《關於沈陽市興科典當行有限公司對沈陽市恒通物業發展有限責任公司訴李忠義、許曉東房屋買賣糾紛案提出再審申請請示一案的複函》【(2003)民立他字第33號】（以下簡稱“33號複函”）中認可以不動產典當的有效性。

典當合同絕當時所有權轉移條款的效力認定。從現有糾紛看，當戶與典當行之間可能會在典當合同中約定：“自典當期滿之日起×日內，當戶既不贖當，又不續當的，視為死當。所當物品歸典當行所有。”對於此條款效力的認定，33號複函曾認為：該約定違反我國擔保法第四十條，應為無效。對此，民法典第四百零一條規定：“抵押權人在債務履行期限屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的，隻能依法就抵押財產優先受償”，仍堅持了絕對流質條款無效的立場。但是，典當合同區分其他合同的重要因素就是對於絕當物的流質條款適用，如果不加區分地一律認定無效，則有可能限製典當行對絕當物的處置速度，減緩典當行資金回籠速度，對於典當行業的發展帶來不利影響。從比較法的角度看，一些國家和地區典當行業發展迅速，很大程度是由於對絕當物的處置給予了相當的便利。同時，現行《典當管理辦法》第四十三條第一款第（二）項規定：“典當行應當按照下列規定處理絕當物品：（二）絕當物估價金額不足3萬元的，典當行可以自行變賣或者折價處理，損溢自負”。《典當管理辦法》第四十三條第一款第（二）項則與民法典的規定相衝突，民法典並未規定其他法律法規規定除外條款。因此，筆者建議對於典當合同絕當時所有權轉移條款的效力認定應注重區分動產與不動產：對於動產典當在3萬元以下的範圍內認定所有權轉移條款的有效性，3萬元以上的則不賦予流質條款有效性，同時3萬元的金額亦可隨經濟發展而調整；而對於不動產典當應嚴格限製流質條款的適用，同時在典當法律法規製定時將流質條款納入立法。

當物不存在或未實際交付合同的效力認定。典當行已經貸出相關款項但當物不存在或未實際交付的，因為款項已經給付，存在借款的合意，因此認定為民間借貸合同成立。民間借貸合同的效力認定則要考慮典當行的非銀行金融機構性質。如果依據《典當管理辦法》，應認定典當行發行信用貸款導致合同無效，但由於《典當管理辦法》屬於部門規章，不屬於民法典第一百四十三條第（五）項中的“法律法規”，筆者認為，可以適用銀行業監督管理法，其中明確規定非銀行業金融機構不得從事銀行業金融機構的業務活動。根據《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》的規定，放貸業務屬於金融業務活動，認定雙方簽訂的民間借貸合同應當無效，返還本金及按LPR計算的利息。

（二）當金及息費方麵

1典當合同與當票上記載的典當期限、當金利率、當金綜合費率不一致時的認定依據問題

對於當票必須記載的內容，應當以當票為準；對於非必須記載的內容，應以合同為準。從現有實踐來看，當票是典當行與當戶之間的正式憑證，監管機構也依據當票與續當憑證建立了一套監管體係，如果允許當事人任意以另行簽訂合同的方式另行約定當票必須記載的內容，則有可能使當票成為一紙空文，監管部門依據當票所建立的監管措施將被架空。《四川省典當業監督管理工作指引》第十四條規定：“典當行開展典當業務必須開具全國統一當票，不得以合同代替當票。嚴禁私自印製當票和續當憑證”。因此，司法部門應對地方金融監管部門的監管實踐與政策予以尊重，認定對於當票必須記載的內容應當以當票為準。而對於必須記載的事項，《浙江省典當行監督管理實施辦法（試行）》（浙金管〔2021〕4號）第五十條規定：“當票的樣式按照銀保監會規定，由省地方金融監管局印製並實施統一編號管理，當票應當載明下列事項：（一）典當行機構名稱及住所；（二）當戶姓名（名稱）、住所（址）、有效證件（照）及號碼；（三）當物名稱、數量、質量、狀況；（四）估價金額、當金數額；（五）利率、綜合費率；（六）典當日期、典當期、續當期；（七）當戶須知。”司法實踐中可以參考上述規定對於當票必須記載事項予以明確。而對於必要記載內容之外的事項，應當尊重當事人的意願，允許當事人以另行簽訂合同的方式加以解決。

2當金利息和典當綜合費用的標準界定問題

從曆史發展角度看，最早明確適用銀行同期貸款利率4倍的是最高人民法院1991年頒布的《關於人民法院審理借貸案件的若幹意見》第6條的規定，而關於4倍貸款利率作為司法保護的上限的由來則可以追溯到《中共中央轉發鄧子恢〈關於城鄉高利貸活動情況和取締辦法的報告〉》中提到的月息不超過一分五厘的視為正常貸款。其後，銀行同期貸款利率的4倍一直沿用成習慣。“典當息費的司法保護上限自有規範性規章以來，一直結合行業與曆史息費習慣，遠高於銀行貸款利率，如中國人民銀行1996年頒發的《典當行管理暫行辦法》中設定質押貸款的月利率，可以國家規定的同檔次流動資金貸款利率為基礎上浮50%，典當的費用包括服務費、保管費和保險費等，其月綜合費率最高不得超過當價的4.5%。”根據最高人民法院《關於新民間借貸司法解釋適用範圍問題的批複》（法釋〔2020〕27號）的規定，司法層麵承認了持牌典當公司的金融機構身份，利率水平也不再受民間借貸4倍LPR的限製，而應適用24%的上限。北京市高級人民法院民二庭於2021年給全市法院商事審判庭《關於涉金融機構商事案件利息、費用等總和計算標準的答複意見》也持相同觀點。

3典當綜合管理費能否預先扣除問題

筆者認為，在雙方當事人有約在先且符合《典當管理辦法》規定和行業交易慣例的前提下，人民法院對當事人雙方當期內綜合費的預付抵扣行為應當予以認可，將典當合同有明確約定的預扣行為與典當行擅自單方預扣的行為加以區別對待。至於典當行可預扣幾期的綜合管理費，應當從合同出發，充分考量雙方當事人利益，宜以允許扣除第一期綜合管理費為原則。

（1）從典當行業發展史上看，預先收取綜合管理費具有一定的傳統。“從前北京當業有所謂‘九八出,滿錢入者’,即當鋪放出現金,當本百元須減去二元,當主實收九十八元,贖物之際,則十足支付,故曰‘滿錢人’,利息則亦照票麵當本十足計算。自‘廢兩改元’後，此項辦法被取消”。同時，不同於銀行可以收取複利，典當行一般都強調一本一利，不收取複利，而且還有冬季或年末減利的傳統。如1914年廣東典稅簡章規定：當店每年冬季減息3個月，按店歲底減息1個月，均每當本10元隻準取息2毫，不得稍有增加。

（2）典當行資金成本較高，隻有收取較高利息才能維持自身可持續經營，在現有降低企業財務成本的要求下，預先收取綜合管理費在一定程度上可以平衡典當行與中小企業之間利益。典當行的資本來自於股東投資，並不能通過銀行貸款、資產證券化等方式籌資，也不能吸收存款，“隻貸不存”，而且典當行相比於銀行來說，其發放的當款具有零售貸款性質，融資服務成本也較高。從比較法的角度看，美國各州典當月息一般在1.5%-25%之間，平均年利率在120%，比銀行利率高。但是典當行的利率過高，會造成“典當成為高利貸中心”，引發暴力催債、典當黑社會化等社會問題。如果允許典當行預先扣除綜合管理費，一定程度上緩解典當行的經營資金壓力，約束典當行暴力催債等衝動行為，以此來平衡保障典當行正常經營與防止典當黑社會化，不失為一種有益嚐試。

（3）民法典規定有法依法，無法可以適用習慣，司法應當尊重典當行業的慣例。從司法實踐的角度看，有相當的案例支持了預扣綜合管理費的做法。如上海金融法院公眾號發布的“預扣典當綜合費情形下當金本金的計算方法及抵押權優先受償範圍之司法認定”一文載明，“典當綜合費用的一次性預先扣除，侵害了當戶使用當金的期限利益，造成典當行與當戶權利義務失衡，故不應予支持。但典當綜合費用作為典當行業的一項慣例，也有其特殊性，其收取標準及司法規製原則應有別於利息或其他費用。司法對綜合費用的預先扣除不能完全否認其效力，而應在不影響當金使用期限利益的情況下予以準許”。“典當糾紛中，典當合同中關於可預先在當金中扣除所有綜合費用的約定影響了當戶使用當金的期限利益，計收月綜合費用時，應按照實際發放的當金餘額計算。當期超過1個月時，典當行有權在發放當金時收取第1個月的綜合費用，該項金額可以計入當金本金，而不當扣除的後續當期內的月綜合費用則不能計入當金本金”。

（三）絕當方麵

1絕當物的性質

（1）典當與營業質具有一定關聯性，流質條款是典當行業的重要條款。營業質是指以經營典當、質當業務為營業的典當行與出當人通過合同約定，當戶在取得當金時將當物移給典當行占有，在絕當時，當物歸典當行所有，而不受法律規定的流質契約禁止的限製。“典當公司當然享有流質權。分析其立法理由，可能有二：一是，尊重習慣；二是，若不允許以小額金融為目的的典當公司流質，要求其拍賣，可能會導致成本上升無法經營，妨礙其發揮作用”。從典當公司的經營角度看，典當公司一般不能從銀行等金融機構貸款經營，都是以自有資金作為典當資金，典當公司如果不能對絕當物進行處置，則可能造成典當公司流動資金緊張，降低經營效率，影響典當公司持續經營能力，故傳統典當理論認為典當行具有對絕當物的處置權。

（2）從比較法上看，大部分國家保留了營業質不適用流押（質）禁止性條款的傳統做法，但是已出現限製流質條款在典當中適用的趨勢。絕當後當物的歸屬問題在各個國家和地區存在不同的立法規定，主要分為3種模式：

一是典當行不享有當物所有權模式，如瑞士和俄羅斯均規定典當行處理典當物必須通過官方實施或認可，俄羅斯聯邦民法典規定，當戶未在合同約定的典當期間贖回典當物的，典當行再給予當戶1個月的贖當寬限期，待寬限期屆滿後有權按照公證機構出具的執行背書和變賣一般抵押物的法定程序變賣典當物。

二是典當行有條件地享有當物所有權模式，如英國、新加坡、馬來西亞和澳大利亞等。采用有條件地適用流質契約規則國家的通常做法是，區分典當物價值的高低，典當物當時估價金額在一定數額以下的，當戶逾期不還款的行為結果適用流質契約規則，當物成為典當行的財產；而典當物的估價金額高於法律規定的數額的，流質契約規則禁止適用。如英國2006 年消費者借貸法規定，典當物的一次性當金數額為75英鎊以下，當期屆滿不贖當的，典當物所有權轉移至典當行。

三是典當行享有當物的所有權模式，如日本、我國香港和我國台灣地區。根據《典當管理辦法》第四十三條規定，對於估價不足3萬元的絕當物，就可適用流質，典當關係消滅。可見，我國現行法律是采有條件所有權歸屬模式。

（3）絕當物能否適用流質，應當考慮典當行業反洗錢的實踐，在具體規則設計時應加強反洗錢要求。典當行一直是洗錢等犯罪活動高發行業，具體包括典當公司非法向員工、社會大眾籌資等進行洗錢、當戶利用絕當規則進行洗錢。絕當物超過贖回期後所有權徑行歸屬典當公司，則可能給不法分子創造法律漏洞，應當在絕當物的流質條款中明確贖回期、贖回期的息費標準、不可適用流質條款的禁止性規定等。

2絕當後典當息費收取問題

筆者傾向於認為在現行《典當管理辦法》下，3萬元以上的當物絕當後可以收取綜合管理費、利息，但總計不能超過24%。理由如下：

典當行具有金融機構的地位，收取資金使用價值是其主要業務來源。典當從其起源開始就具有資金融通的功用，當戶出當，典當行出借資金，當戶與典當行存在借貸法律關係，同時又圍繞當物形成抵押質押關係，到期若不贖當則典當行處理當物，此時又形成擬製的絕當物買賣關係。與銀行業相比，當戶所享有的權益遠高於銀行貸款中的權益。

典當主要是看當物的價值，而不是當戶的個人信用，絕當後當戶不贖當並不會影響當戶的信用。當戶使用了資金，就應補償典當公司資金使用價值，這符合商業邏輯。

從司法實踐來看，支持絕當後收取息費的案例具有一定比例。

筆者從實踐中發現一個傾向：絕當後典當公司並不積極主張權利，在訴訟時效內不起訴，拖延絕當物的變現時間而追求絕當後的逾期利息與違約金。對此，筆者認為應當注重典戶與典當公司利益的平衡，在製定司法解釋或修訂《典當管理辦法》時，借鑒中國傳統典當行業中“留當”“倒當”的做法，對於絕當後規定一定期限的贖回期，如1年或2年。在這個期限內，典當公司可以繼續收取利息、違約金等資金占用費用，但是超過贖回期後，典當公司則不能繼續收取資金占用費用，而隻能通過處置絕當物來實現自身權利。

3絕當後的回贖問題

我國民法典並未規定典權，對典當中的回贖是當戶的權利還是義務就產生了爭議。如果是當戶的權利，那麼絕當物的處置就不能直接適用流質條款，當戶還有權利回贖，當戶在此期間是否要支付息費亦會產生爭議。如果回贖是當戶的義務，那麼隻要絕當了，當物就歸典當行所有，典當行“多退少補”，亦不能計算絕當後的息費。在《典當管理辦法》未廢止且民法典未明確規定營業質的前提下，筆者認為暫不宜認定回贖是當戶的義務，宜認定是當戶的權利，當戶在支付絕當之後的息費時，可以享有回贖權利，但是對於當物在3萬元以下的，則可以由典當行享有所有權，直接處置。

編輯：李泊毅

審核：趙 渢

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